所谓一般保证,是指当事人在保证合同中约定,债务人不可以履行债务时,由保证人承担保证责任的保证。一般保证最典型的特点就是一般保证人享有先诉抗辩权。
所谓先诉抗辩权,又称检索抗辩权,是指在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制实行不可以履行债务前,保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。其原理就是,保证合同是主债权债务合同的从合同,是对主债权进行的担保。主债务是主债务人我们的债务,即主债务人 本来应当自己履行的债务,是第一位债务、原生债务、本来债务,因此,该债务第一应由主债务人自己履行。只有在主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人才应当履行债务或者承担责任。除非保证人明确表明舍弃该权利,即明确表示不倡导债务第一应当由债务人履行,不然保证人只承担第二位的保证责任。
因此,法律赋予一般保证人先诉抗辩权。但,假如有证据证明债务人本身无财产或财产不足以履行全部债务或者丧失履行能力,从实质成效考虑,这个时候一般保证人的先诉抗辩权应当消灭。假如在上述状况下还要给予一般保证人先诉抗辩权,则只不过考虑了形式正义,忽略了实质公平。因此,《民法典》第六百八十七条第二款规定了四种例外情形,前三种都是基于上述原理规定的:“
(一)债务人下落不明,且无财产可供实行;
(二)人民法院已经受理债务人破产案件;
(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力。”至于该条第二款规定的第四种例外情形,原理就是一般保证人本人书面舍弃了先诉抗辩权。在此状况下,当事人自愿处分我们的民事权利,法律自无不允许的道理。