在社会主义市场经济体制下拟定《中国合同法》，无疑是一件具备深远历史意义的大事。统一合同法的颁布，将结束国内长期以来调整理同关系“三法鼎立”的局面，为平等主体之间的横向经济交往活动提供统一的、基本的法律依据，把社会主义市场经济全方位纳入法制的轨道。为此，大家急切地期待着国内统一合同法的早日颁布。为确保颁布后的《中国合同法》切实可行，真的符合中国的实质，谨就合同立法中若干存在争议的问题谈什么时间肤浅的怎么看，愿与法律界同仁商榷，并供立法参考。


1、关于合同立法的指导思想


在当今年代，在改革开放的中国，起草、拟定合同法，毫无疑问，需要广泛参考、借鉴世界各国合同立法的成功经验，当然也不可以忽视同国内业已加入的国际公约的接轨。因而，任何闭门造车的倡导和盲目排外的看法都是不可以同意的。


然而，在广泛参考和借鉴各国合同立法成功经验的同时，还需要明确合同立法是在拟定国内法，而不是在起草国际公约。因此，不只不可以以法典草案是不是与他国立法和国际公约维持一致，作为评价立法是不是成功的规范，同时，还需要保留或认同那些虽与他国立法和国际公约并不同，但符合中国国情的商事买卖习惯与规则。我觉得评价一部法典是不是成功的规范只能是该部法典在中国的可行性，即是不是准确、切实地反映了中国的具体国情，而不在于它到底同意了多少他国立法的所谓经验，由于所有经验都具备空间或地域的局限性、时间或历史的局限性与法律规范与法律文化背景的局限性。就立足于本国国情与吸收借鉴他国立法经验的关系而言，立足于本国国情是第一位的，而吸收借鉴则只能是第二位的。只有如此，才会不失却立法之本，才会使国内法律具备并不是刻意追求的而是来自于国情自然衍生的特点，并以此自立于世界各国合同立法之林。据此，笔者觉得，国内合同立法需要遵循的指导思想只能是实事求是，亦即需要符合中国的实质。


合同立法要成为国内法并真的符合中国的实质，第一，不可以忽视对国内合同实践经验的总结。在长期的经济交往活动中，尤其是在近二十年来的合同实践中，国内在合同立法、司法、执法等诸方面都已经获得了很多成功的经验，并形成了一些符合国情且行之有效的合同规范。对这类成功的经验和有效的合同规范，绝不可以随便地予以抛弃。更不可以以国内的合同规范与他国合同规范的差异，便随便地否定国内的成功作法而盲从别人。历史证明，即便是商业习惯，也会因民族、地域、国情的不同而异其旨趣。中国合同立法的当务之急不止是吸收借鉴他国的立法经验，更需要自我总结和自我扬弃，而后一项工作恰恰是大家的薄弱环节，亟需在合同立法的过程中予以加大。


第二，合同立法要成为国内法并真的符合中国的实质，还需要总结中国的司法审判经验。自《经济合同法》推行以来，国内的各级法院和仲裁机构审理了很多的合同纠纷案件，法官、仲裁员和律师们对于中国现行合同法的成功之处及其存在的缺点最有发言权。要拟定一部切实可行的合同法，不能离开各级法院的法官、仲裁员和律师的广泛参与，这是合同立法得以成功的最基本的保证。


最后，合同立法要成为国内法并真的符合中国的实质，对于借鉴英美法需要采取慎之又慎的态度。这不止是因为国内的立法体例和立法技术与国内法更为接近，更主要的是因为英美法的运行需要有一套与其相适应的独特的司法规范，而这一点正是国内所不拥有的。各国的立法和司法实践已经证明，英美法中的很多规则离开了与其相适应的司法规范，在实践中就会扭曲变形，甚至会出现惊人的异化，与立法者的追求相背而行。这正是很多国内法系国家吸收英美法规范而少有建树是什么原因所在。因为英美法国家的合同原理、合同规范、合同规则乃至于合同术语与国内反差甚大，故而在拟定合同法时，不只不适合很多借鉴，就是借鉴其某一具体规则，我觉得也要放在国内的司法规范下反复推敲、权衡利弊，勿为其在特定司法规范下的灵活性所迷惑。