关键字:破产中尚未履行完毕的合同；待履行合同；拒绝履行；解除；房子出租合同；常识产权许可合同内容提要:尚未履行完毕的合同在破产中的处置，有不可自由选择和可自由选择两种。不可自由选择的合同的范围，主如果出于维护买卖安全和保护合同当事人的预期而划定，如委托合同、附所有权保留的交易合同、房子出租合同和常识产权许可用合同等。对可自由选择的合同，健全的破产立法一方面应规定选择权，明确其性质，其次也应不同不同情形对其做适合的限制，在追求破产财产最大化的同时兼顾合同债权人利益的保护。在上述每个方面，国内《破产法》均有改进的空间。引言破产中尚未履行完毕的合同（gegenseitigerVertrag，executorycontract[1]），指破产申请受理前成立而债务人和他们当事人均未履行完毕的合同。[2]这里的“合同”，一般指双务合同，即双方当事人互负具备对价意义的债务且双方当事人的主给付义务之间具备密切牵连关系的合同，如交易、出租、承揽、有偿保管、有偿委托等等。[3]对于“未履行完毕”，在美国破产法的立法资料中，觉得只须合同“某种程度上尚未履行”[4]即可。[5]德国《破产法》对何为“未履行完毕”也无明确规定，原则上只须履行义务或主义务没完全履行即可构成。以交易合同为例，若出卖人在破产开始前将标的物出货并转移了所有权，则视为出卖人已经履行完毕，无论出卖人是不是有处分权。若在买受人支付了全部价款，其义务也视为履行完毕。[6]怎么样处置待履行合同是破产法的要紧课题。[7]无论是重整还是清算，都总是需要在肯定时间内继续企业的生产经营。一方面，若企业的正常运转因破产程序而停止或中断，将很大地减少重整或以整体变卖方法清算的成功率；其次，即便不进行重整或整体变现，在企业破产时，总是也还要清理积压存货，将材料或半成品加工完毕，这都需要在原有合同的框架下完成。国内《破产法》第18条规定了有关规则。该条分为两款，第1款规定破产管理人对合同的同意或解除有选择权，第2款为该选择权设定了期限并规定了他们当事人的催告权。[8]第41条第1项同时规定，在破产管理人选择继续履行合同后，合同相对人所享有些债权是共益债权而不是普通破产债权。以下剖析表明，国内的规定过于简化，存在紧急不当。从其他国家的破产立法看，除去构成要件明确、法律后果明确的一般规则外，一般还会专门对房子出租、劳动、委托、专利许可用、特许经营、期权期货等合同做出额外规定，限制破产管理人的选择权。以下详述之。1、破产管理人或债务人的选择权允许破产管理人或债务人对双方均未履行完毕的合同在继续履行和解除（或拒绝履行）之间进行自由选择，是破产中待履行合同规范的一般性规则，但选择权的性质怎么样界定，颇值探讨，以下先加以说明，然后再讨论具体的选择权规范。（一）选择权的法律性质国内《破产法》只规定了破产管理人解除或需要继续履行的选择，并未进一步明确该选择权的性质。《合同法》第94条规定的法定解除权仅限于特定的情形，《破产法》通过特别规定加以超越是不是妥当？基于何种理由规定破产管理人（或债务人）在破产程序开始后就当然获得知道除权？在美国现行《破产法》（1978）拟定前，对此问题曾有三种见解：其一，觉得破产中尚未履行的合同就是破产财团中的财产（propertyoftheestate），破产管理人有权自由选择或舍弃。[9]该理论忽视了破产债务人在拒绝履行合同时所可能承担的违约损害赔偿责任。[10]其二，觉得破产程序的开始致使债务人自动违约（automaticbreach），破产管理人选择继续履行才可消除（cure）违约，若拒绝则该违约状况继续保持。[11]该理论强制规定违约这一成效，失于过分拟制。事实上，在破产程序开始时，债务人或破产管理人并未必处于违约的状况。其三，觉得破产财团是一个新的“实体”（newentity）而不是原合同的当事人，因此破产管理人有权自由选择继续或拒绝履行。[12]该理论错误地将破产财团拟制为法律主体并割裂了破产财团和原债务人的关联。目前的主流理论觉得，破产程序的开始并不对合同的存续发生影响，破产管理人需要继续履行或倡导拒绝履行不过是在行使其在破产法外本来就享有些权利。[13]