2007年7月,“两高”《关于办理纳贿刑事案件适使用方法律若干问题的建议》规定,国家员工借助职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人房子、汽车等物品,未变更权属登记或者借用别人名义办理权属变更登记的,不影响纳贿的认定。实践中,房子作为不动产,其登记效力、占有要点与汽车等特殊动产有区别,尤其是收受房子但未过户、未用、未入住,是不是能认定为未遂的问题,实践中也存在较大的争议。
收受房子贿赂犯罪未遂怎么样认定?“权属登记”重点与否?“占有用”要紧与否?“实质控制”必须具备与否?本文将结合司法判例,对认定标准和辩护思路进行研究梳理。
1、学术看法
纳贿罪一般被觉得是一种“权钱买卖”,具备财产犯罪的一面。讨论房子纳贿的未遂问题,还是应当回归到纳贿罪未遂的认定上来。关于纳贿罪的既遂、未遂标准问题,学界存在很多争论,其中“一元论”与“二元论”的争论较为典型。
“一元论”倡导纳贿罪既遂、未遂的认定标准采纳单一标准“取财说”,即以行为人是不是实质收纳贿赂为标准,而是不是收受应当实质地判断,即已经实质控制和用该物。此阵营也有学者指出,纳贿罪应当以纳贿人实质获得行贿人给付的财物、实质领受财产性利益作为既遂标准。当有拉拢的危险时,即成立纳贿罪;当实质收到有关财物时,认定为既遂;若未实质收到有关财物,没被现实拉拢,则认定为未遂。而在索贿的场景下,纳贿人索取贿赂,他们没作出反应,或者两人就纳贿的提供与同意事宜达成一致建议,但后来又解除约定的,也成立犯罪未遂。可见,尽管该学者区别收贿和索贿两种模式剖析,但也都以“取财说”作为认定标准,因而也是“一元论”的阵营。
“二元论”觉得纳贿罪既遂、未遂的认定标准应当区别“收纳贿赂”与“索取贿赂”两种不同行为模式分别评价。进一步讲,存在“承诺谋利说”、“实质谋利说”、“取财说”、“取财谋利说”、“索要说”等争论。
看法一指出,既遂、未遂标准应当采纳“‘取财说’+‘索要说’”,具体而言,“收纳贿赂”模式中应当以同意贿赂为既遂,未同意贿赂为未遂;“索取贿赂”模式以推行了索要行为作为既遂的规范,由于纳贿罪的保护法益是国家员工职务行为的不可拉拢性,而索要贿赂已侵害该法益。
看法二倡导“‘承诺谋利说’+‘取财说’”,具体而言,在“收纳贿赂”模式中,纳贿人作出承诺,犯罪即成立;若行贿人未履行约定,未送钱,那样成立犯罪未遂;若纳贿人同意钱,即构成既遂。因而有无履行,不影响成立与既遂。在“索取贿赂”模式中,只须纳贿人索贿,便成立纳贿罪;若行贿人拒绝要约,则成立纳贿罪未遂;若纳贿人承诺并履行承诺,行贿人给付财物,便成立纳贿罪既遂。
在房子纳贿的情形中,房子除去具备居住用的价值外,在国内还具备较高的经济价值,因此依据刑法实质判断的规范,房子作为纳贿对象,既有基本的居住属性,又是作为财富的表现形式。笔者觉得,在房子纳贿的种类中,既、未遂标准采纳“一元论”、“取财说”即实质收纳贿赂有其合理性。一方面,国家员工借助职务之便为别人谋取了利益或者承诺为别人谋利,但假如没实质占有用房子的话,房子的用法价值和经济价值都没办法作为财物被收取,可以说权钱买卖没最后完成。其次房子作为不动产,具备公开的不可转移的属性,与纳贿犯罪的隐蔽性形成了对抗。因为纳贿所索取或者收受的财物是不正当报酬,不正当报酬不具备势必的期待可得性。因此无论是居住还是财富,在实质占有房子前,都不是势必可得的。以纳贿人是不是实质占有用房子作为既未遂的评价标准才是适合的。即使在“索取贿赂”模式中,假如仅做出索要行为即认定为纳贿罪既遂,认定阶段尚早,只有在索取行为与收纳贿赂齐备时,才能认定法益侵害的完成,即既遂。在“收受”和“索取”双重模式下都宜采纳“取财说”,那样单一标准“一元论”就是较为适当的。
2、法律规定
因为纳贿种类和对象繁多,每一类型型都有我们的特征和难题,国内法律没明确规定关于纳贿罪的既遂、未遂标准。作为一种特殊的财产性犯罪,笔者觉得从其他有关规定中可以参考适用。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中有关于贪污未遂规定:“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪,应当以行为人是不是实质控制财物作为区别贪污既遂与未遂的规范”,大家觉得,同样作为财产性职务犯罪的纳贿罪,在既遂与未遂的认定上,可以参考该标准,即以行为是不是实质控制作为区别标准。
另外,纳贿未遂的部分在量刑中怎么样体现?两高《关于办理诈骗刑事案件具体应使用方法律若干问题的讲解》第六条规定:“诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,根据处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚”。同样,在既有既遂又有未遂的纳贿案件中,第一应当区别既遂部分的金额和未遂部分的金额各自对应的量刑档次,假如既遂部分所对应的量刑档次较重或者既遂、未遂部分分别所对应的量刑档次相同的,则以既遂部分对应的量刑档次为基础,在此范围内考虑仍有未遂部分,酌情从重处罚;假如未遂部分对应的量刑档次较重的,则以该档次为基础,在此范围内考虑既遂部分,酌情从重处罚,以此达到罪责刑相适应的结果。
3、司法判例
通过检索司法判例,笔者发现实践中各地法院对于纳贿房子构成“未遂”的认定多基于以下论证。
(一)纳贿房子为期房,案发时并未实质出货。有关案比如:
1. “原判考虑其因购买该房子系期房,尚未出货,亦未登记在陶宏伟名下,陶未实质控制,认定其系纳贿(未遂)正确”。
2. “因所购房子系按揭房,该房子至案发前一直未出货用,验房手续证明在被告人朱延海被留置后徐州绿城公司才于2018年9月25日将所购房出货给徐某1.所以应认定被告人朱延海索要价值297.4279万元的房子一套未遂”。
(二)纳贿人对收受房子已有明确的意思表示,但并未实质占有用。有关案比如:
1.“虽然购房是以姜肖川儿子名义,但支付房款的付款凭证和购房合同等书证均在马某某处,尚未为姜肖川所获得和控制,因为本案的案发,导致姜肖川的纳贿行为未能最后完成,故应属纳贿犯罪未遂”。
2.“陈载华参与了看房,并对曹某赠送别墅表示了明确的赞同。该房购买后是陈载华,也得到了陈载华老婆冯某的印证。陈载华归案后,书面授权曹某卖房退赃,也证明其赞同收受该别墅。曹某送给陈载华的别墅是纳贿。但陈载华在案发前未实质占有和用该别墅,是犯罪未遂”。
3.“该别墅未实质出货牛某某用。牛某某未实质获得1357万余元的干股分成和价值82万余元的天鹅湖别墅,是犯罪未遂,在量刑时予以从轻考虑”。
(三)纳贿房子在被占有用前,因其他缘由没办法被获得。有关案比如:
1. “陈雄收受7.8万元的车位,因在签订交易合同后即被开发商转卖第三人并办理备案登记,属意志以外是什么原因而未能实质获得,是犯罪未遂”。
2. “因为该商铺属违法建筑,最后被拆除。本案因行纳贿双方意志以外是什么原因使纳贿的标的物灭失,不可以达成纳贿占有商铺的目的,认定为纳贿罪未遂”。
从上述司法判例中不难看出,房子纳贿未遂的认定多是由于纳贿人“未实质获得、占有、控制、出货用房子”,这和贪污罪认定既遂、未遂的法律规定实质上是一致的,即都强调对财物的实质控制、占有用。
4、辩护思路
(一)区别既遂、未遂金额,达到罪责刑相适应的结果
纳贿罪中,金额决定了量刑档次,在房子纳贿的情形中,纳贿数额一般按出货房地产时该房地产对应的市场价予以认定,同时对房地产予以追缴。因此,动辄上百万甚至上千万的房子价值几乎能对量刑档次起到决定用途,准确区别既遂、未遂形态,是一条要紧的“罪轻辩护”思路。
其次,应该注意的是,当既遂与未遂金额出现量刑档次差距的时候,未遂并不是势必是罪轻辩护,需要依据“当事人利益最大化”的原则,综合全案拟定辩护思路。比如纳贿人携带收取数额巨大的主观意图实质收取到了数额较大的财物,那样是构成纳贿人“数额较大”的既遂犯还是构成“数额巨大”的未遂犯?结合前述法律规定剖析,笔者觉得纳贿罪数额较大的既遂犯或许会被判决“三年以下有期徒刑或者拘役”,纳贿罪数额巨大的未遂犯或许会在“三年以上十年以下有期徒刑”的量刑范围内从轻或者减轻处罚,也即以三年为最低底限,在此种状况下,未遂的辩护就不是罪轻的辩护,不再有益于被告人,因而从数额角度未遂的辩护仅存在于纳贿人主观方面意图收取数额档次和实质未收到数额档次一致的状况下。
(二)围绕“未实质占有、控制、用”认定未遂形态
司法实践中,怎么样认定未实质占有、控制、用,各地亦有不一样的做法。笔者觉得,原则上,占有、用、控制应当是积极作为的、具备法律意义的行为,如居住、出租、抵押、供应等。判断这一刑法问题,在结合全案证据的基础上,也可以借用民法角度进行审察剖析,具体而言:
1. 审察是不是占有。不需要已完成变更登记或者实质人住,重点审察纳贿人有无在房子内居住的痕迹,如获得房子的钥匙、门禁卡等出入工具或凭证。
2. 审察是不是用。用的方法有多种,包含自己人住、让别人人住、特定作用与功效等。在别人入住的状况下,要审察是哪个让别人住的,是行贿人根据纳贿人意思安排的,还是行贿人私自安排的。如房子有装修,还要审察是哪个负责装修,哪个确定装修策略和风格,是哪个承担装修资金等。
3. 审察是不是收益。如房子对外出租、转卖,则需要特别审察租金、房款是哪个收取的,在行贿人收取的状况下,进一步审察有无为纳贿人预留、与纳贿人结算。
4. 审察是不是处分。审察房子是不是设立抵押、对外出租、出售或商讨出售。如有,则还需要进一审察哪个出面处分的,处分是什么原因,行贿人和纳贿人之间是不是对于处分结果存在特别约定、约定的内容。
总之,有的行为虽也具备肯定占有性质,如现场指认、保管钥匙、安装大门等,但更多是象征意义,则不可以认定为实质占有、控制、用。
(三)法律认定未遂与实质退赃退赔相结合
房子的高价值与退赃退赔的量刑情节相结合一般能达到较好的辩护成效,特别在纳贿案件中,即使以未实质居住用认定了未遂情节,假如事实上能将房子折现处置,进行退赃,也是要紧的量刑情节,能达到较好的结果。
引使用方法条
刑法