挂靠是指机构或者组织从属或者倚赖于另一机构或者组织的行为,相对建筑行业而言,挂靠一般指的是一个施工企业或者单位允许别人在肯定时间之内用自己企业的名义对外进行承接各类工程业务的行为。
就建筑业而言,是指一个施工企业允许别人在肯定期间内用自己企业名义对外承接工程的行为。允许别人用自己名义的企业为被挂靠企业,相应的用法被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人。
最高人民法院在制定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解》时并没直接将该行为概念为“挂靠”,而是表述为“借用”,即没资质的实质施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工,“挂靠”与“借用”事实上系同一定义。但在2015年1月30日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的讲解》第54条,则直接表述为“挂靠”。
挂靠的特征:
1、资质
比如日常很多存在的包工头或者学会了肯定社会关系资源的企业,他们要么完全没施薪资质,或者仅有专业分包资质或劳务分包资质,或者仅有低级别的总承包施薪资质,根本没办法参与只有高等级资质施工企业才能入围的工程投标。
2、能力
被挂靠的施工企业具备与建设项目的需要相适应的资质等级证书,但总是缺少承揽该工程项目的能力,或者即便拥有施工能力但因为很多工程招投标的暗箱操作致使其自行投标并中标的机会几乎为零,因此施工企业需要和有实力并且有关系的挂靠人进行“合作”。
3、成本
被挂靠企业在投标过程中所需缴纳的投标保证金,与中标后需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金,均由挂靠人负责筹备并以被挂靠企业名义缴纳。
挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳肯定数额的“管理费”,并需承担被挂靠企业派驻施工现场的几个管理职员的薪资。一旦被挂靠的施工企业与挂靠人达成所谓合作协议,则被挂靠企业以自己名义对外订立总承包施工合同与办理有关手续,但被挂靠企业基本不对实质施工活动推行管理,或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上,总是象征性地派几个管理职员,双方签订的合作协议肯定都约定被挂靠企业不承担工程的工期、水平及安全责任,且由挂靠人自负盈亏。
法律依据:
《中华人民共和国民法典》第一千二百一十一条 以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车辆,发生交通事故导致损害,是该机动车辆一方责任的,由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的讲解》第五十四条 以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为一同诉讼人。
《建筑法》第二十六条 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承搅工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适使用方法律问题的讲解》第四条 缺少资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程水平不合格等因出借资质导致的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。
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